John Bishop
梅森律师事务所亚太区首席合伙人
1 ．介绍
很荣幸今天受邀在这里作演讲。你们可能会问一个英国律师在对 “中国和欧美承包商的合作”这一话题能够提出哪些建议。 就我来说即对中国承包商和英国承包商的合作方面能够提供哪些建议？这是一个很好的问题。所以可能我应当先简要介绍一下我的背景。到去年为止，我是梅森律师事务所的首席合伙人。梅森律师事务所在建筑工程领域有超过 80 年的丰富经验。我本人在这一领域也有超过 30 年的经验。令我们值得骄傲的是，我们为英国最大的 20 家承包商中的 16 家提供过法律服务。我们也应客户的需要，帮助我们的客户在全世界很多国家从事基础设施项目和建筑项目。
梅森律师事务所有 100 位合伙人，梅森 60% 的收入源于与建筑产业相关的法律服务。超过 125 名律师在这一领域具有丰富的经验。我们的总部位于伦敦，在欧洲的其他 7 个城市设有分所，我们也在香港、上海、新加坡设有分所或代表处。今年年初我们与美国从事建筑和工程法律服务的主要律师事务所之一美国思瑞律师事务所（ Thelen Reid and Priest ）成立了一家独立的律师事务所。这家新成立的所的名称是梅森思瑞律师事务所（ Mason Thelen Reid LLP ）， 通过共享两家所的资源，梅森思瑞律师事务所（ Mason Thelen Reid LLP ） 拥有 800 名律师，在美国、欧洲、亚太地区的 18 间办公机构工作，其中 400 名律师在专门从事建筑工程和基础设施法律服务。
由于我们的客户希望我们能够参与建筑项目各个环节，包括发展采购战略及方法和客户重大项目的合同结构等，通过我们所提供的合同建议和对可能出现的争议的处理，我们对英国建筑产业及其所面临的问题有很深入地了解。
主办方希望我介绍一下英国承包商市场，其面临的问题及所适用的法规。为了在有限的时间内让你们对英国承包商市场有一定的了解，我将首先就管理方面进行介绍，并就该种管理是否是市场准入的限制谈谈我个人的看法。
然后我将就影响英国承包商的几个问题及该市场如何发展到目前的状况作一个总体的介绍。同时我也将就商业因素对新的承包商的市场准入方面的限制谈谈我的看法。在介绍这一方面内容时，我将介绍一下建筑工程采购方面的最新趋势及现存的安排模式，特别是政府进行建筑采购的一些方面。
最后，我将为想与英国承包商在英国或国际范围内的合作的中国承包商提供一些总结性的意见。
• 英国的管理体制
英国的承包商市场在传统上没有什么专门的法律法规进行管理的，比如不存在管理建筑产业的专门的建筑法典或规定，对这一点你们可能会感到很惊讶。
总体来说，建筑市场主要依靠以下因素自行发展的：
• 供需力量 。
• 英国自身的法律体系 --- 法律可以通过各种规定、地方法律和基本的判例法设立。
• 行业自律管理。
经常会有人提出在欧盟范围内发展统一建筑指导规范的建议，但是到目前为止都未有实现。这是因为，欧盟各成员在管理建筑市场方面有各自不同的方法，将这些方法统一成一致的政策是很难的。
同时将所有会对建筑业产生影响的法律法规进行汇总也是不可能的。这些会对建筑业产生影响的法律法规主要可分为以下三种类型：
• 管理建筑项目的法律法规
• 管理参与建筑项目的人和组织的法律法规
• 管理所有参与或不参与建筑活动的个人和公司的法律法规
我将就上述每一类型举一些例子加以说明 。
• 建筑项目方面的法律法规
一个典型的例子就是与规划许可授予有关的法律。任何新的建筑项目开始前，或对现有的建筑物进行任何重大改变之前，或使用任何建筑物或土地前，都必须从相关的地方机关获得规划许可。这样的规定是为了保护当地社区的利益。与规划许可授予相关的法律可以在以下几个方面找到：
• 议会法案 – 主要是 1980 年城镇和乡村规划法案
• 中央政府的通知和指导意见
• 地方政府的法规和政策
• 判例法
法律对建筑活动进行管理的另外一个例子是被称为建筑物法规的法律法规。这些法律法规规定了为保证以下方面内容建筑所应达到的最低标准。
• 健康和安全问题及遵守如有效利用能源等的公共及社会目标。
• 建筑质量 --- 主要涉及地基、防湿、保暖、隔音和残障人设施。
这些法规可以在以下几个方面找到：
• 议会法案 (1984 年如建筑物法案 )
• 许多成文法 ( 比如 2000 年建筑物法规 )
行业自律管理
我已经提到了早期的行业自律管理体系。其中一个例子是 “Considerate Contractors Scheme” 。其目标在于减少建筑项目对周边及公众造成的不便，及设定高于一般法律体系的标准。这完全是一个自愿性的方案，但是一些雇主倾向于选择参加并遵守这一方案的承包商。
• 有关参与建筑项目的人和组织方面的法律法规
在英国参与建筑项目并不要求获得执照或许可证。也并没有专门的法规要求承包商在试图获得工程之前必须提供专门的技术或经验水平的证明。但是，对于非公共合同，雇主通常会从他已有的一个正式的或非正式的联合体中、或者从其或其顾问基于对承包商以前的表现及经验的了解所准备的名单中选择一个或多个承包商。公共项目的投标通常设有一个资质审查阶段，通过这一阶段将不具备参与项目资质的承包商排除在外。
对承包商进行管理的成文法的一个例子是涉及所有员工及可能面临风险的其他人的健康和安全的法律。该法律主要存在于 1974 年工作中健康和安全法案。该法规依靠对违反者的刑事诉讼来强制执行。如果违反者是公司，可以对公司或负责的个人（通常是董事）进行刑事指控。可以对违反规定的受控公司进行罚款处罚，对个人可以进行罚款或监禁。受伤或受到伤害的一方可以就赔偿提起民事诉讼。
健康和安全是现在英国市场上的一个非常重要的问题。该行业出现过很多严重的伤亡事故，政府也致力于通过适用更为严格的健康和安全的法律及采取对违反者更为苛刻的指控和处罚来减少伤亡事故的数量。
其他规定建筑标准的立法如：
• 1972 年缺陷房产法案（ The Defective Premises Act ）规定了住宅的建筑必须符合的最低标准。
• 提供物品和服务法案（ The Supply of Goods and Services Act ），其中很多条款被合同直接引用，包括建筑合同、质量和适当性义务。
“ Constructionline ”也是自行管理的一个例子。“ Constructionline ”是公众可得的得到批准的承包商的名单。同时承包商也可以通过获得方案下的认证而提高他们的名声，这些方案包括受批准的承包商方案， Investors in People Certification 或 ISO 标准认证 (ISO Standard Certification) 。
• 一般商业法律法规
当然作为一个建筑公司必须遵守所有管理商业的法律法规，这些法律法规包括从税法到即将引进的有关在汽车中使用移动电话的法律法规。很显然这不是我们今天讨论的范围。
• 工作许可
如果你不具有欧盟成员国家的国籍，则需要工作许可。英国工作许可局（英国）（颁发许可的机构）将受理英国公司因雇用有资质的个人，高级管理人员及高级技术人员，跨国公司调到英国的高级雇员和一些主要的工人而进行的申请。除非工作许可申请的岗位是英国短缺的技术岗位，否则要获得工作许可，雇主必须证明 欧盟地区（ European Economic Area ）没有适当的人选。目前“短缺岗位列表”包括比如一些类别的工程师。另外，欧盟国家通过了雇员最低工资标准的法律。
• 关于市场准入方面的总结
英国在市场准入方面并没有法律法规的限制，但是复杂的是想进入市场的承包商需要通过雇用有经验的经理或合伙企业伙伴或通过购进一家当地建筑公司以获得具体的市场信息。通过用低于英国标准的报酬水平来雇佣劳动力以获得价格优势是不可能的。
3 ． 影响英国建筑业的一些问题
3.1 历史背景
了解英国承包商目前面临的问题对更好地把握进入英国市场及与英国承包商在英国或其他地方合作的机会是极为有利的。
从历史角度看，英国承包商都是通过极为严格的投标制度进行它们的大部分工程的，一般说来出价最低的承包商获得最后的工程建设权。这一程序导致出现低质量的现象，因为承包商希望通过偷工减料或雇用最低成本的分包商来尽量获得利润，同时承包商也需要对雇主和分包商提出各种索赔以获得任何成本的回收。英国承包商通常将 70% 的工作分包给分包商，承包商为了弥补他们之前富有竞争力的低价，他们通常尽量压低分包商的报酬，如果工程出现问题，通常分包商就得不到任何报酬。同时总包商在他们的分包合同中也加入了“收到付款时再支付”的条款，即只有当总包商收到雇主的付款时才向分包商付款，通过这样的做法总包商将现金流无法适当运转的大部分风险转移给了分包商。
上述做法的结果使得很多的承包商和分包商面临破产，因此对合同制度产生极大的不利影响。
由于建筑活动无法给承包商带来利润或带来丰厚的利润，因此承包商纷纷转向其他活动来获得利润。其他的活动包括为综合性建筑和住宅建筑等提供设备租赁和建筑材料生产服务。尽管利润不高，但英国建筑市场有着良好的现金流通，而特别成功的承包商往往用这些现金购买土地建造住宅（有时是办公楼），并在私人市场上进行销售。
由于广泛使用分包，及能够很好使用现金的能力，英国的建筑公司的闲置资金是很少的。这样的结果是几个较大数额的争议就有可能阻断现金流而使承包商面临破产的风险。一旦有此类的谣言，则承包商将无法获得信用，承包商由此无法获得保函，而如果未收到及时的付款分包商也将退出合同，因此增加了破产的危险。
这些问题使承包商无法成为受欢迎的投资目标，而公营公司的价值因此也被低估，这样根据公司收入 en 筹集资金的能力以及用他们的股份价值进行采购的能力受到限制。
为了减少风险、增加利润及消除冲突，建筑业力图推广其他承包方式的承包结构比如成本加费用形式、设计和建造及承包管理的各种方式。但政府部门在早期却极少采用这些方式。这些部门对竞争性投标的依赖及其作为不称职雇主的表现已在政府高层中引起极大的担忧。部分延迟交付并超出预算的项目成为引起公愤的事。
3.2 与建筑有关的法律变化
政府因此进行了许多研究以寻找如何避免建筑过程中产生的纠纷的方法。早期的一份报告促使了法律上的变化，该变化旨在克服上述的不利之处。政府通过的法律对合同方在不违反法律的情况下可以对合同的任何事项进行协商的自由原则进行了干预。该法律有三个主要的内容。首先不允许出现只有在总包商获得付款的情况下才对分包商付款的条款，其次规定未获得报酬的承包商和分包商有权暂停工作。再次也是最有影响的一点是建筑合同的合同方有权通过调解裁判来解决争议。
调解裁判是在 28 天到最多 42 天的时间内解决所有争议的方法。通过这种方法解决争议的决定通常是终局性的，除非进行仲裁或诉讼。同时调解裁判员的决定在仲裁或诉讼发生前都必须遵守。法院也严格地执行调解裁判决定。这样的结果是英国建筑业的所有成员可以通过一定的程序进行或维护调解裁判。那些对这一程序不熟悉的国际承包商发现由于他们不熟悉或不能很好的准备这些程序，他们必须支付很多的款项，然后却只能通过仲裁来挽回这些损失。
3.3 采购方法的改变
其他报告推荐的承包形式则类似于在制造业中使用的方法。特别是建筑行业（承包商和雇主）吸收了“供应链管理”这一实践的优势。主要的目标在于消除阻 碍英国承包业发展的障碍。这涉及到承包过程的所有参与者业务不断往来中基于推定或承诺所形成的密切关系。
在私营领域，出现了一些新的承包方式包括合伙或联合等。合伙的传统解释是：
“一种结构性的管理方法，该手段有助于一个团队通过合同来进行承包合作。该方法的基本要素是根据双方目标、达成一致的问题解决方法和努力寻求持续的量的改善而达成的。”
在实践中，合伙指的是各方在建筑过程中建立在开放基础上建立的团队。各方共享成功后的利润，共担失败后的风险，同时享有并承担正式合同所规定的权利和义务。目前有很多不同的合伙形式。
同时，政府也发展了一些新的承包形式。其中政府是建筑项目的最大购买者。每年有 750 亿英镑（差不多 1000 亿人民币）花在建筑工程上。每年的花费相差不是很大，同时在经济中所占的比重也基本没有太大的变化。
一些低价值的合同仍然是通过招标找最低价的方式进行的，但是自 2000 年 6 月份起，以下三种形式的采购得到政府的青睐：
• 通过私人融资计划（ PFI ）进行购买，有时也称作公私合营计划（ PPP ）
• 成本加费用合同
• 设计和建造合同
3.4 私人融资计划（ PFI ）
从本质上说，在 PFI 方案中，政府不再采购建筑工程，而是购买服务。这些服务的提供方（“运营方”）将进行融资并建筑，然后在与政府签订的长期的合同期间提供服务。政府不再以传统方式涉入项目的建筑过程。政府几乎无一例外地对购买提供的服务感兴趣（不论是医院病床，办公室间还是监狱牢房等等）。这种方案已被英国的许多行业采用，例如教育、卫生、国防、交通、办公、监狱及福利住房。
这一方案的实施已使许多英国建筑公司不再称自己为建筑公司还是服务提供方。
这些项目通常由一个专为项目而成立的称之为，专门目的公司（ Special Purpose Vehicle ）的公司承担。这一公司通常由联合体组成，联合体包括为项目提供融资的金融机构，建筑、维护项目的建筑公司及提供长期服务或设施的服务提供方。服务期限一般为 20 至 30 年。当然，公司同意提供服务的特定标准，如果这些标准不能满足，公司可能收不到付款或在最后分析中失去与政府的合同以致可能丧失其收回投资的能力。在某些项目中，支付服务的费用部分或全部来源于方案实施本身（例如轻轨项目通过车票）或通过政府购买（例如监狱牢房或医院病床）。
选择中标的联合体及项目文件的起草和谈判一般都很复杂。虽然已有将部分项目文件标准化的尝试，但对于一个大型的复杂项目，最终程序仍需很长时间，投资的联合体也需投入很大的前期费用。
要想涉足这一领域，一个承包商需使联合体的其他成员具有建设项目所需的专长及履行其义务和承担风险的经济实力。
就我本人的预测，英国政府将继续使用这种采购方式，因为它的政府在无须投入前期资金的情况下维护、建筑英国的基础设施，也因为它也被证明是成功的。最近的一个对数目众多的 PFI 项目财政调查显示，百分之九十的项目如期完成，所有的项目未超过公共行业的预算，最终的成果有百分之七十七的满意率。去年，有 65 个项目，总额约人民币 6 千亿元。
任何进入英国建筑市场的承包商必须考虑是 PFI 。目前的 PFI 市场已相当发展，不同的承包商、设计方、服务提供方及融资方已逐步在特定的行业发展形成专业。有传闻说，现为此类项目寻求融资已越来越困难。在我看来，进入此市场的途径是带入资金及 / 或特定行业的专长。
• 成本加费用承包方式
两个最大的政府部门已采用这一种新的采购方式采购建筑项目。这两个政府部门是国家卫生服务部（负责采购所有政府融资的卫生设施） 和国防产业部（负责采购所有军需服务的设施，每年在这方面的出资达 15 亿英磅（相当于 200 亿人民币）。一些来自私营方的极大型的采购方也乐意采取这一方式――你将会从下述看到，这一新的方式源于我之前提到的合伙及联合。
在成本加费用承包方式下，有一个主承包商，其承担按照特定的实施标准管理并交付整个项目的对雇主的全部责任。一个项目也许不止一个建筑物或设施。为说明这些项目的规模，我来谈谈国防产业部采用的方式。它将英国分为五个区，在每个区内指定一个主承包商，每一项目七至十年不等。这些项目之大，以至整个英国建筑行业都在努力并指定为主承包商，因为如不被指定，一承包商将会在很长一段时间里被排除在一个主要市场之外。
主承包商负责选择分包商及采购管理，它将提供设计、协调及整个体系的工程服务和测试，并负责规划、工期及成本控制。因此，主承包商主要任务之一是调协及统一众多的咨询方、承包商、设施管理服务提供方，分包商及供货方的活动，以求以最少的成本获得最大效益。为达到此目的，主承包商需要采用供应链管理的原则，并将其项目人员分成一个个“小组”，每一位有其自己的“小组负责人”。
成本加费用的承包方式有以下主要特征：
供应链管理 。 主承包商必须与可靠的供应方建立可被证明的关系。这些供应方在质量方面业绩良好，自始自终参与项目且参与的程度较深，例如参与管理项目的项目组。因为主承包商的选择是基于其在特定的供应方方面的管理业绩，一个外来者进入市场看起来十分困难。
公开帐目 。 主承包商必须“公开帐目”，即允许雇主查看其所有有关的财务情况。许多英国承包商似乎接受这一原则，但发现由于其的员工（其已习惯于对此类情况保密）及其公司的体系导致实现这个公开帐目政策不容易。
最高价目标成本 。 成本加费用承包亦向固定价格承包至最高价目标的成本承包。这一方面需要一个关于目标成本和确定的利润比例的协议，及共享节余或共担超预标费用的程序。整个安排是建立在一个将支付的最高价之上。因此增强了完善合同履行的吸引力，因为任何节余的价款可共享，超支的费用需共担。
支付后付款 。 主承包商以下列方式对项目融资，即他必须证明它已支付全部供应方后才能得到雇主的付款。
虽然承包商们已在担心他们采用这一新承包方式的风险程度，似乎成功的主承包商“团队”将结合在一起，并在公营和私营的项目中继续采用这一方式自行承包项目。如果是这样，参与这样一个“团队”的机会只有在将团队中的一个成员不再参加或该团队缺乏某种特定的技术。
4 ． 在国际市场的英国承包商
英国建筑行业由于承包商和工程师负责承包一些国际上最蓍名的项目而具有声誉。但是我刚才提到的市场的压力使得英国承包行业对风险十分担扰。建筑公司的投资者亦对国际项目中的风险十分担忧，尤其是在新兴的领域，并且把这些风险看得比我们这些每天都在建筑行业工作的人所看到的还要重。
为了保持他们股本价格，英国承包商通常宣称他们在国际项目中的风险很小。结果造成一些承包商不 愿再以固定价格承包，而是仅仅寻求成本补偿承包合同或费用补偿方式。外派人员的高工资加上承包商不愿承担某些风险也逐渐使得他们更愿意充当一项目管理的角色，而不是承担全部风险的承包角色。
英国承包商现在不象他们从前那样愿意参加与长期的 BOT 项目――但有些承包商仍对此类项目感兴趣，主要是因为可能的高回报。但是这类项目的融资渠道是很有限的。
英国承包商对以合作和风险承担方式承包项目更有兴趣，并愿意以牺牲利润换取风险降低。正如我将要在下面的总结中所说，我相信英国承包商对与其他方在国际市场的合作此在英国市场的合作更有兴趣。
5 ． 中国建筑公司与英国承包商进行合作的总结
现在我将就与英国承包商进行合作的相关问题进行总结：
首先在英国市场
• 我认为由于英国管理体制的复杂性，因此除非承包商获得由经验丰富和高水平的经理提供的有保证的服务并且了解英国市场，否则我不建议任何外国承包商进入英国市场。
• 我认为外国承包商首次进入英国市场承担政府工程是极度困难的。从我刚才的演讲内容中你们可能已经发现在我看来由于政府采购方法所体现的市场结构问题，通过在英国设立分支机构或分公司来进入英国市场是十分困难的。
• 私营方越来越多地以不容易由外来者进入的合伙安排或以十分有竞争力的设计加建筑安排采购项目。要具有竞争力需要很了解英国的实践。
• 值得去了解的可能是 PFI 市场，如果中国承包商可提供英国可提供英国承包商不能提供的长期融资，这需要与英国承包商或服务提供方建立关系。
• 另一方面，如我已提到的，英国建筑公司一般都资金不足，所以无需太多的钱就可以购买其股份。我们相信数量不小的公司欢迎中国公司的参与，中国公司可占少数股甚至多数股，尤其当中国公司可以投入长期的资本。但这样做需了解你购买而产生的风险和这些公司的负债。详尽的公司状况调查十分必要，从确定责任或风险的存在以及在建工程的真正价值。一个较好的方式是仅购买英国承包商的资产和名称但排除任何潜在的风险。
• 最近有一个购买英国承包商股份的例子。英国承包商由于一些合同出现问题而发生经营困难。购买价被商定，其中也包含了这些出问题的合同的价值。但当公司状况调查结束时，购买价由三百万英镑降低一英镑。这个英国承包商还需面对购买方的补偿请求。
其次在国际市场
• 我亦认为在这一 市场有英国建筑公司希望与中国承包商合作 ------ 组成联合体或成立合营公司，尤其是与可以承担项目风险或可带入特别专长，如铁路建设，的中国承包商合作。
• 我注意到中国承包商已进入新兴的而英国承包商还不太愿承担风险的领域。但我认为，这些英国承包商会与一外国合伙方合作的方式重新考虑这部分市场，尤其是这一外国合伙人对当地的人文环境有较好的了解。同样的，最关键的是外国合伙方愿意承担风险并带入资本或技术。
• 英国承包商通常具有国际项目的丰富经验，很强的项目管理和工程服务技能及对国际承包合同和程序的了解。中国承包商将进一步进入国际市场，在我看来，中国承包商有机会在与英国承包商在这些地方的合作中获取这些技能。
我希望通过本文你们可以对英国的建筑市场、英国承包商的承包方式以及我本人对于合作机会的看法有所了解。
谢谢大家！